Modalidades de Adoção

´´Neste subcapítulo terá como análise e estudo as modalidades de adoção presentes no ordenamento jurídico brasileiro, sendo abordadas as seguintes modalidades: Adoção à Brasileira; Adoção Internacional; Adoção Intuitu Personae; Adoção Póstuma; Adoção filho de ́ ́criação ́ ́; Adoção Bilateral; Adoção Unilateral; Adoção Homoafetiva; Adoção do nascituro e Adoção de maiores.

2.4.1 Adoção à Brasileira

A adoção à Brasileira é considerada irregular pelo direito brasileiro, visto que não regulamentada, sendo reconhecida com base em doutrinas e jurisprudências. Essa modalidade decorre da paternidade ou maternidade socioafetiva, sendo criada por essas pessoas ao declararem junto ao Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais, como sendo os genitores biológicos do infante.

Em verdade, a adoção à brasileira, trata-se de um crime, sendo o registro de falsidade ideológica, de acordo com o artigo 299 do Código Penal, sendo uma conduta típica:

Falsidade ideológica

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular. (Vide Lei no 7.209, de 1984)

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

Sendo mais específico como crime contra o estado de filiação, disposto também no Código Penal em seu artigo 242:

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: (Redação dada pela Lei no 6.898, de 1981)

Pena - reclusão, de dois a seis anos. (Redação dada pela Lei no 6.898, de 1981)

Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: (Redação dada pela Lei no 6.898, de 1981)

Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. (Redação dada pela Lei no 6.898, de 1981)

Madaleno explana que essa modalidade de adoção pode ser analisado de duas maneiras. A primeira é que essa modalidade de adoção é uma maneira de dar afeto e ascendência ao infante rejeitado, construindo assim, uma paternidade ou maternidade socioafetiva, excluindo a conotação pejorativa e ilícita, pois trata-se um ato de carinho. Contudo, há o outro lado, onde diz que não pode deixar de responsabilizar quem pratica a adoção à brasileira, pois como já mencionado, trata-se de um crime, previsto em lei, além de representar uma ameaça ao instituto da família.

Assim, a adoção brasileira pode ser entendida como uma adoção irregular ou adoção simulada, sendo aquela que não segue os requisitos formais para uma adoção legal.

Um ponto negativo para o cumprimento do ordenamento jurídico, é de que essa modalidade de adoção não há como distinguir de uma adoção jurídica. Onde consiste no registro direto da pessoa, como se fosse filho natural, tendo em vista que ambos refletem um desejo de afetividade entre duas pessoas e durante a convivência, nota- se que tanto o filho adotivo, sendo este de fato ou de direito, quanto o filho biológico, não há tratamento diferenciado.

Entende-se que a burocracia existente perante ao processo de adoção, tem-se justificado a prática do crime contra o estado de filiação. Sendo o registro feito de forma direta, como se fossem pais biológicos, porém encobrem uma relação apenas registral.

Caso os tribunais tenham que julgar essa modalidade de adoção, como por exemplo, quando há o arrependimento da adoção, há o entendimento de essa modalidade segue os dispositivos como uma adoção judicial, assim, é negado o pedido de revogação, tendo em vista que a adoção é irrevogável, de acordo com o artigo 39, § 1°, do Estatuto. Além disso, é importante salientar que o infante que o direito de conhecer sua origem biológica quando quiser, mesmo que não tenha 18 anos completos.

O direito ao conhecimento da origem biológica do adotado é também um direito constitucional, o direito da dignidade da pessoa humana, essa situação não gerará efeitos jurídicos, contudo, permanecerá os impedimentos matrimoniais tanto com relação a família biológica quanto a adotiva.

2.4.2 Adoção Internacional

A modalidade de adoção internacional é bastante discutida. Está regulamentada nos artigos 51 e 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente, além de estar previsto também no Decreto n. 3.087/99, este foi responsável pela ratificação da ́ ́Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional ́ ́.

É de grande importância fazer menção de que o Código Civil não há dispositivos para a regulamentação dessa modalidade de adoção, sendo então aplicadas de maneira geral.

Há um grande debate com relação à adoção internacional, existindo opiniões contraditórias. O lado desfavorável, alega que deve ser estimulado a adoção nacional, pois fere o direito à identidade da criança, como o direito ao nome e sua real nacionalidade. Por outro lado, os que argumentam favoravelmente, visam priorizar o bem-estar do infante, em caso o estrangeiro esteja disposto a proporcionar afeto aquela criança não haveria empecilho.

Essa matéria possui diversas questões delicadas, especialmente caso o país encontra-se com um grau elevado de pobreza de sua população, a qual não possui condição de vida digna para proporcionar à uma criança recém-nascida. Contudo, ao ser adotada por estrangeiros, o Estado brasileiro perde um nacional, além de expor a criança a um choque cultural, bem como se terá o efetivo benefício ao adotado.

Se por um lado é importante incentivar a adoção, sendo esta uma medida de afeto, uma oportunidade às crianças e adolescentes para ter uma melhora de vida, com dignidade, por outro lado, é importante abordar que há a necessidade de proteger os infantes contra os abusos e os crimes, os quais poderão ser cometidos.

Contudo, importante lembrar que a submissão de uma criança a uma família estrangeira é uma medida excepcional. Como disposto no artigo 31 do Estatuto:

“Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.”

A adoção por pessoa residente ou domiciliada fora do país, gera grandes problemas nessa matéria, contudo, não será dispensado o período de estágio, o qual deverá ser cumprido no território nacional, com duração mínima de 30 dias, conforme o ECA. Como a adoção internacional é bastante suscetível a fraudes e a tráfico de crianças, há bastante tratados internacionais para regulamentá-los. Ressalva-se o estrangeiro que reside no Brasil, o qual irá se submeter às regras nacionais para a adoção, como qualquer outro brasileiro.

O que define como sendo uma adoção internacional, não é a nacionalidade do adotante, e sim o domicílio sendo fora do território nacional. O juiz deverá observar se foram esgotadas todas as possibilidades de colocação do infante em famílias substitutas brasileiras, sendo a estrangeiras uma exceção. Outro fato importante, é de que os brasileiros residentes fora do Brasil terão preferência aos estrangeiros nessas adoções internacionais, os requisitos para essa modalidade estão nos artigos 165 a 170 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Salienta-se que a exceção para colocar em uma família substituta é para tanto as famílias residentes no território nacional, bem como as estrangeiras. Pois, a ideia principal é de que haja uma manutenção no lar do infante, caso tenha esgotado todas as possibilidades para o convívio sadio da família, a criança então estará a margem da adoção. Por tanto, a modalidade de adoção internacional, não pode ser alvo de discriminação.

O candidato estrangeiro a adoção deverá comprovar com as documentações expedidas pelas autoridades competentes de seu país, estar habilitado à adoção, além de apresentar estudo psicossocial. Essa adoção poderá ser condicionada a um estudo prévio de uma comissão judiciária de adoção, tendo que esta manter registrado os interessados estrangeiros em adoção.

Com isso, observa-se rigorosidade do ordenamento jurídico e administrativo brasileiro quanto à adoção internacional, para que as crianças e adolescentes brasileiros recebam a maior atenção e carinho.

2.4.3 Adoção Intuitu Personae

Essa modalidade de adoção caracteriza-se com o consentimento dos pais biológicos para a adoção para determinada pessoa, por isso sendo denominada, intuitu personae, sendo identificada como pessoa ou casal certo, além de estar presente os outros pressupostos legais para a adoção.

Uma possibilidade trazida pelo autor é de que o casal já conhecia os pais adotantes, provavelmente, estará comprovado de que houve até um acompanhamento do período de gestação, assim, havendo um vínculo de confiança para os adotantes indicados.

O juiz do processo não ficará vinculado para a indicação dos pais adotivos nessa situação, assim, dependerá os estudos sociais que serão apresentados para verificar a existência das condições dos pais adotantes para determinado fim. Nota-se que na adoção intuitu personae não possui uma prévia inscrição no cadastro nacional da adoção, assim, essa modalidade de adoção é uma exceção ao requisito legal.

Como disposto no art. 50 §13, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual teve o seu texto alterado pela Lei de Adoção de n. 12.010/09:

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. (Vide Lei no 12.010, de 2009) Vigência

[...]

§13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (Incluído pela Lei no 12.010, de 2009) Vigência

I - se tratar de pedido de adoção unilateral; (Incluído pela Lei no 12.010, de 2009) Vigência

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;(Incluído pela Lei no 12.010, de 2009) Vigência

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (Incluído pela Lei no 12.010, de 2009) Vigência

Com essa modalidade pode ser observado de que a lista de preferência do cadastro de candidatos à adoção mantido pela autoridade judiciária em cada região, não rigorosamente seguida, visto que há pessoas em que estão a margem da legislação e mantêm sob a sua guarda um possível recém-nascido para que possa receber da adoção. Assim, há a alternativa de seguir rigorosamente a lei brasileira esperando um candidato para o seu filho, bem como, há a possibilidade de a gestante entregar seu filho a pessoas que ela conheça e confie.

2.4.4 Adoção Póstuma

A adoção póstuma ou adoção ́ ́post mortem ́ ́, é aquela concedida após a devida manifestação de vontade do adotante, porém, concluído o processo após o seu falecimento, como disposto no artigo 42, § 6.o, do Estatuto. Ou seja, é uma medida judicial a qual a pessoa iniciou o procedimento de adoção, ainda em vida, porém, teve a sua vida ceifada antes da sentença.

O autor157 traz em sua obra uma jurisprudência158 com o devido caso mencionado:

“Direito civil e processual civil. Adoção póstuma. Manifestação inequívoca da vontade do adotante. Laço de afetividade. Demonstração. Vedado revolvimento de fatos e provas. Embargos de declaração. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Decisão fundamentada. Pre-questionamento. Ausência. — Não padece o acórdão recorrido de omissão, contradição ou obscuridade, quando o Tribunal de origem pronuncia-se fundamentadamente quanto às questões relevantes ao deslinde da controvérsia.

— Não se conhece do recurso especial se a matéria jurídica versada nos dispositivos tidos como violados não foi debatida pelo Tribunal no acórdão recorrido. — O julgador não está adstrito às teses jurídicas manifestadas pelas partes, bastando-lhe analisar fundamentadamente as questões necessárias à resolução do embate jurídico.

— Impõe-se especial atenção à condição peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, devendo o julgador nortear-se pela prevalência dos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado.

— A adoção póstuma pode ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, venha a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (art. 42, § 5.o,do ECA). — Na apreciação do pedido de adoção levar-se-á em consideração a relação de afetividade entre o adotante e o adotado (art. 28, § 2.o, do ECA).

— Se o Tribunal de origem, ao analisar o acervo de fatos e provas existente no processo, concluiu pela inequívoca ocorrência da manifestação de propósito de adotar, bem como pela preexistência de laço de afeto a envolver a adotada e o adotante, repousa sobre a questão o óbice do vedado revolvimento fático e probatório do processo em sede de recurso especial.

Recurso especial não conhecido” (REsp 823384/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28-6-2007, DJ 25-10-2007, p. 168, 3.a Turma). (grifos nossos)

Pela morte durante um processo deveria implicar na interrupção e extinção do processo, contudo o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe que embora a adoção não tinha sido concluída ainda, admite-se a sentença posterior. Possui a finalidade de beneficiar o adotando, pois trata-se de uma criança ou adolescente que normalmente já haviam estabelecidos a afetividade e não restavam dúvidas da intenção de adotar. Porém, é necessária a comprovação de que o adotante possuía o real interesse de adotar.

A presente modalidade é caracterizada como exceção à regra, pois os seus efeitos da sentença retroagem para o momento da morte do adotante, deste modo o adotante terá todos os vínculos assegurados, ou seja, terá direito sucessório do adotando. A sentença nessa modalidade terá efeito ex tunc, sendo retroagido a data do falecimento.

A adoção póstuma segue o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, tendo em vista o falecimento do seu adotante, bem como o cancelamento da adoção.

A legitimidade ativa da ação será de quem pretende ser adotado, este sendo assistido ou representado por outro progenitor ou por quem exerce a tutela ou a guarda. E para o polo passivo serão os pais ou o pai biológico, na ação deverá conter a presença do Ministério Público.

2.4.5 Adoção filho de ́ ́criação ́ ́

Outra modalidade de adoção é a denominada de filho de “criação”, quando a criança ou adolescente passa a conviver com uma família cotidianamente como filho desta fosse, assim, também possui direitos inerentes a filiação adotiva.

O filho de “criação” pode propor a ação declaratória de paternidade afetiva, com a finalidade de então ser adotado por estes pais.

2.4.6 Adoção Bilateral

O Estatuto da Criança e do Adolescente permite a adoção por ambos cônjuges ou companheiros, em seu artigo 42 § 2°. Embora a adoção não dependa do estado civil, pois todas as modalidades de entidades familiares merecem a proteção integral do Estado, bem como, a formação de um vínculo parental.

A única exigência para a adoção bilateral, é de o casal já ter completado os 18 anos de idade. Na lei vigente não há mais a obrigação de um tempo mínimo de convivência para ser caracterizada uma entidade familiar.

Tendo em vista que o que se busca para um lar é a estabilidade, deste modo, independe do tempo da união, e sim a qualidade, pois há uniões longevas, porém de extrema instabilidade, sendo incapaz de criar laços de afetividade com a criança ou o adolescente.

A inclusão dos companheiros da união estável cria uma homogeneidade na previsão constitucional, além de harmonizar com os deveres legais advindos da união estável, compartilhando a guarda, o sustento, a educação, etc. 169

Para a adoção bilateral, os adotantes sendo casados ou convivendo em união estável, estes devem comprovar a estabilidade da entidade familiar para poder adotar em conjunto, conforme estabelecido no artigo 42, § 2° do Estatuto da Criança e do Adolescente. Quando a adoção conjunta for realizada por pais divorciados ou que não sejam mais companheiros, deve ser provado o efetivo benefício para o adotando, de acordo com o artigo 42, § 5°, do ECA, além disso, deve ser assegurada, a guarda compartilhada, como disposto no Código Civil em seu artigo 1.584.

Contudo, usualmente não está sendo concedida a adoção para casais divorciados ou ex-companheiros, tendo em vista, que o juiz visualiza que em muitos casos não há conversa, muito menos um clima para o exercício de uma guarda compartilha, porém, como está disposto em lei, deve ser analisado cada hipótese de adoção, pois como o dispositivo relata que deve haver a comprovação do benefício para o adotando, fica para debater se pode surgir a afinidade e a afetividade entre eles, ou caso, já tenha se desenvolvido individualmente com cada candidato para a adoção e que buscam a continuidade deste vínculo. Assim, a decisão de adoção não pode ser baseada exclusivamente na hipótese de ser guarda conjunta.

Assim, a estabilidade da família é um elemento de extrema importância para o juiz se basear na decisão da adoção, feito essa com segurança, para garantir o melhor interesse da criança ou adolescente. A estabilidade pode ser provada através de testemunhos, relatórios ou de estudos sociais durante o processo.

2.4.7 Adoção Unilateral

A adoção por uma pessoa é denominada de adoção unilateral, sendo, esta configurada pelo vínculo de filiação. Essa modalidade de adoção pode ocorrer quando o registro do infante houver um único ascendente, contendo apenas o nome da mãe ou do pai, em uma outra hipótese desta modalidade é quando o registro do nascimento tiver ambos os genitores, contudo, a adoção dependerá da destituição do poder familiar dos pais, e a outra hipótese é quando o atual companheiro adotar em decorrência do falecimento da mãe ou do pai do infante, tendo o consentimento do genitor sobrevivente.

A partir da adoção unilateral que surge a família monoparental, qualquer pessoa que tenha a capacidade e legitimidade para pode, pode individualmente adotar uma criança ou um adolescente e constituindo assim, uma família monoparental.

Mesmo que seu estado civil não seja solteiro, divorciado, viúvo ou separado, a pessoa pode adotar, entretanto necessitará de autorização expressa do outro cônjuge ou companheiro.

Pois caso haja o desfazimento da relação conjugal do adotante, o infante continuará sendo adotado, sendo que não era filho em comum, contudo, o outro cônjuge poderá querer direito de visita.

2.4.8 Adoção Homoafetiva

Com a revogação dos artigos 1.620 e seguintes do Código Civil com a promulgação da lei de adoção n. 12.010 de 2009, foram extintos os dispositivos que falavam que a adoção por casal deveria tratar-se de um homem e uma mulher. Assim, após o advento da lei, o instituto da adoção passou a ser regulamentado apenas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Embora a lei deixasse claro que haveria impedimento para a adoção de casal homoafetivo, não havia impedimento para a adoção de um solteiro que se declarasse homossexual. O fato que ajudou a melhorar ainda mais essa situação foi a decisão de igualar os direitos homoafetivos, quando presentes os requisitos do artigo 1.723 do Código Civil, portanto, toda união estável, poderia ser convertida no casamento civil, sendo regulado pela resolução n. 175 de 2013 do CNJ.178

Pode-se entender que muitos obstáculos sofridos por casais homoafetivos, adveio da discriminação social, com o argumento de que como a entidade familiar nasceu de um homem e uma mulher, não haveria benefícios para o infante crescer neste meio, pois iria interferir no desenvolvimento psíquico e emocional. Contudo, essa tese não leva em consideração de que para uma boa relação familiar precisa levar em consideração o amor, o desenvolvimento econômico e a afetividade estável.

Muitas doutrinas anteriores ao pronunciamento do STF, alegavam que a união homoafetiva, não poderia ser considerada uma relação parental, pois não deixava transparecer a sua afetividade, não formam uma entidade familiar, além do mais, havia a proibição na lei. Ainda, que a orientação sexual do adotante nortearia a sexualidade do infante.

O indeferimento de uma adoção por um casal homoafetivo é de um modo a preservar o preconceito, além de negar a adoção sem qualquer justificativa palpável, inibindo a conclusão de propiciar uma condição de vida melhor para a criança ou o adolescente.

Além de todas as dificuldades presentes e de toda jurisprudência já realizada, se manifestando a favor da adoção por casais homoafetivos, há de se ter em mente de que o princípio da adoção é o do melhor interesse da criança e do adolescente, assim, associando-se a igualdade de pessoas. Portanto, deve ser inibido qualquer discriminação sobre a orientação sexual do adotante, pois como decidido pelo STF, não há diferença na relação entre casais do mesmo sexo ou de sexos opostos.

2.4.9 Adoção do nascituro

Essa modalidade de adoção, o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a Constituição Federal e o Código Civil183, não mencionam em seus dispositivos, diante da falta de regulamentação da adoção do nascituro, fica sob os cuidados de doutrinas e da jurisprudência.

Diante do dispositivo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente, fica excluída a possiblidade de adoção do nascituro, pois o mesmo prevê que a adoção dependerá do consentimento dos pais ou do consentimento do adotando. Há diversas doutrinas que regem contra a adoção do nascituro, tento em vista que é inadmissível a adoção, pois não há como ser realizado o estágio de convivência, bem como, não dá para sustentar a possibilidade de adoção antes mesmo do nascimento, pois esta poderia se caracterizar como uma adoção intuitu personae.

Para contrapor, um argumento favorável para a adoção de nascituro é a questão da diferença de idade, sendo esse um dos requisitos que deverá ser observado, 16 anos de diferença entre o adotante e o adotado. Porém, é importante levar em consideração de que a idade civil só começa a contar a partir do nascimento com vida. Sendo esse um argumento de fácil comprovação.

Outro argumento favorável é o fato de o direito de alimento e a saúde sejam relacionados com os direitos de personalidade, sendo assegurado pela adequada assistência pré-natal, e o Estatuto não desconsiderou o nascituro quando dispõe sobre a proteção à vida e a saúde, com a implantação de políticas sociais públicas que permitirem o nascimento e o crescimento saudável, dignas para as crianças e do adolescente.

No entanto, ainda há uma argumentação contra a adoção de nascituro, sendo, com a alteração com a lei 12.010/09, o estágio de convivência passou a ser obrigatório, podendo apenas ser dispensado quando o adotante já tiver a tutela ou a guarda legal do adotado.

Além disso, negando a adoção do nascituro, há o argumento de que como o nascituro não é considerado pessoa, pois não tem personalidade civil, sendo essa adquirida apenas com o nascimento com vida. Assim, não há como adotar uma pessoa que ainda não nasceu e sem saber se vai nascer com vida.

A personalidade e a capacidade jurídica embora sejam institutos parecidos, são figuras diferentes. A personalidade é a qualidade de ser da pessoa, sujeito titular de direito, e a capacidade, é uma extensão dos direitos da pessoa. A personalidade é o primeiro bem que a pessoa possui ao ser um indivíduo, como o direito à identidade, liberdade, etc. Sendo estes tutelados pelas normas constitucionais.

2.4.10 Adoção de maiores

Para a adoção de maiores de idade são aplicadas as normas do Código Civil, contudo, aplica-se no que couber, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Conforme dispõe no artigo 1.619 do Código Civil:

Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei no 12.010, de 2009) Vigência

Antes do novo Código Civil de 2002, a adoção de maiores poderia ser realizada através de um acordo com a vontade entre as partes, por meio da escritura pública, porém, com a lei de adoção, n. 12.010/09, essa modalidade passou a ser necessária o ajuizamento pela via judicial, constituída apenas através da sentença.

Com a promulgação do novo Código Civil, alterou a regulamentação sobre a adoção estabelecida no Código Civil de 1916, onde este continha a figura da adoção simples, na qual após o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, tornou-se para os maiores de 18 anos.

Nota-se que para a modalidade de adoção de maiores, não é necessário o estágio de convivência. É vedado a adoção por ascendente ou por irmãos. Faz necessário o consentimento do cônjuge ou do companheiro, caso o outro não queira adotar conjuntamente.

Trecho da monografia A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DESISTÊNCIA EM ADOÇÕES, de Nicole Rebello de Almeida, publicada em novembro de 2020.