Espécies de Filiação

´´Por meio deste instituto denominado filiação, entende-se que seu conceito é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, sendo possível ser uma nascida da outra, ser adotada, mediante posse de estado de filiação ou por concepção vinda da inseminação artificial. Fundamentado também na Constituição Federal em seu artigo 227, dispondo que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O Código Civil, artigo 1.596, afirma que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A filiação, conforme o Código Civil, artigo 1.603 e 1.604, pode ser provada pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil, ninguém poderá dispor ao contrário do registro do nascimento, salvo se contiver erro ou falsidade de registro.

Entende-se também, de acordo com os artigos 1.600, 1.601 e 1.602 do Código Civil, que não basta o adultério da mulher para ilidir a presunção legal da paternidade, cabendo assim, ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos. Esta é uma ação imprescritível. Ressalta-se que não basta a confissão materna para a exclusão da paternidade.

O vínculo de filiação pode ser formado sem ter uma relação consanguínea, pois como já explanado anteriormente, para haver uma relação familiar atualmente, um dos critérios que está sendo adotado é o da afetividade.

1.5.1 Espécies

A filiação possui algumas espécies definidas, sendo ramificadas em: Filiação Biológica; Filiação Assistida, esta, pode ser caracterizada como Homóloga, Heteróloga e também há a Gestação por substituição; Filiação Socioafetiva, ramificada em Filiação Afetiva na adoção, Filiação Sociológica do Filho de criação; Filiação Homoparental e Filiação Pluriparental.

A seguir realiza-se uma explanação do conceito e fundamentação de cada espécie aqui apresentada, bem como as suas subdivisões.

1.5.1.1 Biológica

A Filiação Biológica, como explana Isabel, é aquela decorrente da relação consanguínea, sendo essa tida como um vínculo verdadeiro.

Contudo, essa espécie de Filiação pode ser relativizada, para garantir o Princípio do Melhor Interesse do Menor, tendo em vista que com a mudança de pensamento sobre a constituição de um instituto, chamado Família, está atualmente constituído juntamente com o conceito de afeto.

A autora afirma que há a necessidade de criar conceitos para diferenciar pai de genitor. O conceito de pai é aquele indivíduo que cria o infante, o qual dá o devido amor, há um comprometimento com o outro, para ajudar no seu desenvolvimento pessoal, intelectual, etc. Já o conceito de genitor, é aquele individuo que apenas gerou o filho sem maiores relações com a criança.

Assim, para cumprir o devido Princípio, conclui-se que deve prevalecer a paternidade socioafetiva, baseada em uma possível relação sadia com o infante.

1.5.1.2 Assistida

Para essa espécie de Filiação, Albinante, afirma que é uma característica de indivíduos que não possuem a capacidade de gerar um filho, assim, buscando um meio para a concepção.

A legislação brasileira, no Código Civil de 2002, em seu artigo 1.597, dispõe sobre a aceitação dessa espécie de Filiação, relata que:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial Heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Em sua monografia, Albinante subdivide a Filiação Assistida, podendo ser considerada como homóloga, conforme artigo 1.597, IV do Código Civil, sendo essa uma reprodução assistida dos gametas do próprio casal que deseja ter o filho, nesse módulo, não há a necessidade de autorização do marido para a realização da fecundação in vitro.

Já a Filiação Assistida na modalidade de Heteróloga, advém da fecundação de um sêmen doado de um homem que não é o marido, nesta hipótese, há a necessidade de autorização para o devido procedimento. Relata que após o consentimento do marido, não há possibilidade de ele postular posteriormente que havia um engano com relação ao seu desejo, assim, deverá presumir a paternidade de forma absoluta.

Uma outra ramificação da Filiação Assistida é a Gestação por substituição, como é conhecida a barriga de aluguel, uma gestação gerada por outra pessoa. Essa modalidade de Filiação mostra mais uma vez, segundo entendimento da autora, que não há como provar absolutamente tanto a maternidade e a paternidade, pois a criança pode ser gerada em outrem.

1.5.1.3 Filiação Socioafetiva

Essa modalidade de Filiação é diferenciada da Filiação Biológica, pelo fato de não poder ser comprovada por um exame. A Filiação Socioafetiva é baseada na relação de afeto, ou seja, vai além do vínculo sanguíneo. A adoção, por exemplo possui a característica dessa filiação, pois é baseada no fator do afeto com o outro.

Segundo o autor José Bernardo Ramos Boeira82, em sua doutrina há três elementos para a caracterização da posse do estado de filho. Sendo elas: Reputatio, Nominatio e Tractus.

Sobre a característica Reputatio, é quando a criança é conhecida pela sociedade como pertencente a essa família. Há uma opinião pública de quem são os seus pais.

A característica Nominatio é conceituada quando a criança utiliza o nome da família como assim sendo o seu, se apresentando como se fosse da família.

O outro elemento é o Tractus, faz referência a como a criança é tratada, assim, para haver o devido preenchimento do requisito, a criança deverá ser tratada como se filha fosse, ou seja, criado, educado e apresentado como filho.

Com relação a posse do estado de filho, o autor, José Bernardo Ramos Boeira, também discorre que “é também explicada pela teoria da aparência, em que a publicidade faz reconhecer uma situação jurídica em favor de um indivíduo que, na realidade, ainda não a possui.” (Boeira, 1999).

Assim, o que prevalece na Filiação Socioafetiva é o infante possuir a posse de estado de filho, pois as relações familiares atualmente, são caracterizadas com a relação afetiva, não pelo simples vínculo consanguíneo.

A Filiação Afetiva na Adoção, é um ramo da Filiação Socioafetiva, tendo em vista que é um ato jurídico e um ato de vontade, de formar um novo vínculo de filiação86.

Um outro ramo da Filiação Socioafetiva, é a Filiação Sociológica do filho de criação, é aquele filho que não possui nem vínculo por sangue ou pelo meio jurídico (adoção), ou seja, os pais criam esse filho por vontade própria, livre opção, como se integrasse a família.

Ainda não há o amparo legislativo referente a essa modalidade de Filiação Socioafetiva, como mencionado pela autora, assim, pode ser indeferido os direitos inerentes ao vínculo parental. Contudo, já há jurisprudência que permite a caracterização do vínculo devido a interpretação da Constituição.

[...]

1.5.1.4 Homoparental

Uma outra espécie de Filiação é a Homoparental, como já exposto, a Filiação decorre do afeto, e neste caso advém de uma relação entre pessoas do mesmo sexo que possuem o desejo de ter um filho, contudo, há a impossibilidade de gerar um filho.

Portanto, é verídico dizer, conforme o entendimento da autora, que desde o nascimento há o elo de afetividade, tendo em vista o desejo de reprodução. Nesta ocasião, o infante terá dois pais ou duas mães.

[...]

Portanto, ao ser assegurado a guarda do infante, gerará um vínculo de afetividade, exercendo as funções parentais fundado na Filiação Socioafetiva, respeitando o Princípio geral do Direito Civil, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

1.5.1.5 Pluriparental

A Filiação Pluriparental, conforme Albinante, é aquela quando há mais de duas pessoas no processo de reprodução. Nesse sentido, também deverá ser caracterizado o estado de filho em todos os envolvidos no processo de gestação.

A autora Maria Berenice Dias, admite a possibilidade de Filiação Pluriparental, mesmo que não há doutrina que demonstre variados vínculos em conjunto com uma criança que seja uma relação legítima e com valor jurídico. Desde que admitido o afeto e tudo o que é inerente à uma família para a criação saudável de uma criança. Assim, é cabível a formação do vínculo de parentesco, devido ao vínculo de afeto empregado a criança.´´

Trecho da monografia A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DESISTÊNCIA EM ADOÇÕES, de Nicole Rebello de Almeida, publicada em novembro de 2020.